投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人相互串通，滿足特定情節(jié)或者后果要求的，構(gòu)成刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標罪。本罪所規(guī)制的僅為招標投標過程中的危害行為。實踐中存在爭議的是，行為人之間并不是在招標投標過程中進行串通，而是串通拍賣或競買的，是否可以適用本罪規(guī)定？在近年來的實踐中，有的判決對競拍國有資產(chǎn)、競買掛牌出讓的國有土地使用權等行為以串通投標罪予以定罪處罰，這些做法是否妥當？很值得研究。

全國人大常委會制定的招標投標法（2017年修訂）、拍賣法（2015年修訂）明顯將招標、拍賣行為予以區(qū)分，認為其屬于性質(zhì)上明顯不同的市場行為。拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式，其系商品銷售的一種特殊形式，即拍賣人將委托人的物品或者財產(chǎn)權利以競買的方式賣給競買人的行為。招標投標的標的主要是完成一定工作或工程項目，即使其對象是物品，也是為購買物品而尋找物品的賣主，在買賣方向上，與拍賣正好相反。因此，很難認為串通拍賣是串通投標罪客觀方面的表現(xiàn)形式之一。由于立法上對串通投標罪的行為類型明確限定為在招標投標過程中的串通，在拍賣過程中的串通行為就不可能符合該罪的客觀構(gòu)成要件，將串通投標罪適用到串通拍賣的場合，就是超越了法條文義的最大射程，使得國民的預測可能性喪失，最終淪為類推解釋。對此，最高司法機關已經(jīng)有所認識。最高人民檢察院在其發(fā)布的第90號指導性案例（“許某某、包某某串通投標立案監(jiān)督案”）中明確指出，刑法規(guī)定了串通投標罪，但未規(guī)定串通拍賣行為構(gòu)成犯罪。對于串通拍賣行為，不能以串通投標罪予以追訴。公安機關對串通競拍國有資產(chǎn)行為以涉嫌串通投標罪刑事立案的，檢察機關應當通過立案監(jiān)督，依法通知公安機關撤銷案件。

在串通拍賣不構(gòu)成串通投標罪似乎已形成共識的情形下，目前尚存一定爭議的是串通競買是否可以定罪？

關于掛牌出讓過程中的競買問題，目前沒有全國性的規(guī)定。原國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》（2002年）第二條對招標出讓國有土地使用權作出了規(guī)定，同時明確規(guī)定，掛牌出讓，是指國有建設用地使用權的出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設用地使用權人的行為。由此可見，掛牌出讓是不同于招標出讓的國有土地使用權出讓方式，將掛牌出讓時的串通競買行為認定為串通投標罪，勢必違反罪刑法定原則。

結(jié)合相關法律法規(guī)的規(guī)定，不難看出招標投標和掛牌競買在法律性質(zhì)上主要存在以下區(qū)別：（1）對保密性的要求不同。在招標程序中，對投標人名稱、數(shù)量，投標方案和其他可能影響公平競爭的情況都需要嚴格保密。招標投標法第二十二條規(guī)定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。招標人設有標底的，標底必須保密。第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。而在掛牌程序中，根據(jù)《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第十七條的規(guī)定，在掛牌公告規(guī)定的掛牌起始日，出讓人應將掛牌宗地的面積、界址、空間范圍、現(xiàn)狀、用途、使用年期、規(guī)劃指標要求、開工時間和竣工時間、起始價、增價規(guī)則及增價幅度等，在掛牌公告規(guī)定的土地交易場所掛牌公布。換言之，招標出讓的特點在于其保密性，招投標時各方投標人的投標文件和報價在開標之前必須相互保密，并且每個投標人原則上只有一次投標報價機會。相反，掛牌出讓則比招標明顯具有更高的公開性。在掛牌出讓的場合，每個競買者都可以進行多輪報價，而且每次報價都會及時公開，使競買者能夠彼此了解其他競買者的出價，及時調(diào)整競買策略，促使各方競買者充分競爭。由此可見，在招標的場合，必須保持各方投標人的報價相互保密，唯有如此才能起到促使投標人相互競爭的效果。一旦投標人之間相互串通，其相互之間的競爭性便消失殆盡，自然也就難以保障招標人的權益。正因如此，我國立法者才特意將串通投標的行為規(guī)定為犯罪。而掛牌出讓原本就并非通過維持報價的保密性以在競買者之間形成競爭，故串通競買的行為不具有應當科處刑罰的社會危害性。（2）參與者的權利義務不同。投標人一旦響應投標，參加投標競爭，就應當按照要求編制投標文件，有義務提出報價，一經(jīng)提交便不得撤回；在掛牌程序中，競買人有權利舉牌競價，但并沒有連續(xù)舉牌報價的義務。（3）程序性限定不同。在招標活動中，存在開標、評標環(huán)節(jié)，評委會對投標文件進行評審等復雜程序，首要標準是能最大限度地滿足各項綜合評價，投標價格未必是最優(yōu)先的考量；在掛牌程序中，價格是唯一競爭標準，在掛牌期限內(nèi)有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人。（4）對參與人數(shù)的限定不同。在招標程序中，投標人不得少于3人，否則，應當重新招標；在掛牌程序中，即便只有一個競買人報價，在其報價不低于底價并符合其他條件時，也應掛牌成交。這些都說明，在掛牌程序中并無參與人數(shù)的限制，也無“陪買”的必要性。基于招標投標和掛牌競買的上述差異，將競買中的相關串通行為認定為串通投標罪，顯然是類推解釋。

如此說來，對于拍賣、掛牌競買過程中的串通行為不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我國刑法立法經(jīng)過充分論證后所形成的“意圖性的處罰空白”，這也是刑法謙抑性的題中之義。行政違法的“煙”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上對某些違法行為有意“放過”，不等于“放縱”，對這兩種違法行為應當按照行政法律法規(guī)的規(guī)定對行為人予以處罰。換言之，對于串通拍賣、掛牌競買行為，不能以其似乎和串通投標行為具有大致相同的社會危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原則的類推解釋。